非国家工作人员者能否构成滥用职权罪的共犯？

案情：

2007年2月，被告人李某因生活无着，向被告人王某提出利用王某的职务便利，由王某将某火车站广场非法运营的“摩的”扣押后交李某处理，由李某向车主索要赎车现金，王某当即应允。从2007年2月至2008年6月，二被告人采取由王某扣车、由李某冒充某交警支队警官要求车主交纳200至500元罚款的手段，多次共同作案，共索取车主现金8 000余元，二被告人各得3 000余元。案发后，检察院将王某、李某二人抓获归案。检察机关以被告人王某、李某滥用职权，已触犯《中华人民共和国刑法》第三百九十七条、第二十五条第一款之规定，构成滥用职权罪，向铁路法院提起公诉。

分歧：

本案在审理过程中，公诉人、辩护人对于二被告人构成共同犯罪及被告人王某构成滥用职权罪均不持异议，但对于被告人李某的行为如何定性，产生了分歧。

公诉人认为李某构成滥用职权罪，理由是，虽然刑法分则对滥用职权罪，并未像贪污罪那样规定非国家工作人员勾结，伙同犯罪的，以共犯论处，但是刑法总则指导刑法分则，从共同犯罪的主观要件来说，各共同犯罪人必须有共同的犯罪故意，即各共同犯罪人通过意思联络，认识到他们的共同犯罪行为会发生危害社会的结果，并决意参加共同犯罪，希望或者放任这种结果发生的心理态度。从共同犯罪的主观构成要件来说，只能有一犯罪故意，若分别定罪，就等于同一犯罪行为有两个故意，违反共同犯罪原理。因此，对被告人李某也应定滥用职权罪。

辩护人认为，李某并非国家工作人员，根据刑法的基本原理，不符合滥用职权罪的主体要件，李某冒充警察向车主要钱，属于招摇撞骗，应定招摇撞骗罪。

分析：

本案涉及有身份者与无身份者共同犯罪问题。在司法实践中，有身份者与无身份者共同犯罪本身就是一个问题难点，而这一问题难点主要体现在罪名确定上，即定罪。目前刑法理论对有身份者与无身份者共同犯罪时在定罪问题分歧较大，主要有“分别定罪说”与“统一定罪说”两种观点。主张分别定罪说认为，对有身份者与无身份者共同犯罪，应根据犯罪主体的不同区别对待，有特定身份者以身份犯论，无特定身份者以非身份犯论。如售货员甲与社会上的乙、丙二人内外勾结，共同窃取其经管的国家财产，对甲应以贪污罪论处，对乙、丙则应以盗窃罪论处。[①]这一观点人为地割裂共同犯罪主观要件的整体性，违背了共同犯罪原理和罪责刑相适应原则，不利于打击犯罪。在新刑法中，该观点已被否定。刑法第382 条第3 款规定：“与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。”从这一规定不难看出，勾结“国家工作人员”和“受委托管理、经营国有财产的人员”，只能是非国家工作人员。所以，从立法旨意可见，非国家工作人员与国家工作人员勾结，共同贪污的，均按贪污罪共犯处理。

统一定罪说又有“实行犯定罪说”、“身份犯定罪说”、“主犯决定说”等观点。实行犯定罪说认为，有身份者与无身份者共同犯罪应以实行犯的犯罪行为为根据来定性。简言之，有身份者为实行犯、无身份者为共犯时，各共同犯罪人均构成身份犯；有身份者与无身份者同为实行犯时，应对各共同犯罪人分别定罪；无身份者为实行犯、有身份者为共犯时，各共同犯罪人构成非身份犯。[②]实行犯定罪说的不足之处在于：第一，没有正确看待共同犯罪中主从犯与定罪的关系；第二，同为实行犯时，还是采取分别定罪，人为的割裂的共同犯罪的整体性。身份决定说认为，有身份者与无身份者不同为实行犯时按照实行犯决定说处理，同为实行犯时依照有身份的实行犯的犯罪特点统一定罪。主犯决定说认为，应当按照主犯犯罪行为的基本特征确定各共同犯罪人的罪名。身份决定说与主犯决定说各有优、缺点，身份定罪说主要不足在于没有正确看待共同犯罪中主从犯与定罪的关系，而主犯决定说则没有考虑有身份者与无身份者同为主犯或者无法区分主从犯的情形。

有身份者与无身份者共同犯罪，笔者认为，首先应统一定罪，正如有学者所言，非身份犯与身份犯互相勾结，教唆或者帮助身份犯实施犯罪行为的，两者形成共犯关系。[③]有身份者与无身份者共同犯罪，成立共犯关系，统一定罪，可以避免同一共同犯罪行为构成不同种罪名的现象，否则，无异于承认在同一共同犯罪行为中存在着两个以上的共同犯罪故意,也人为割裂了共同犯罪主观要件的整体性。在统一定罪的前提下，若能区分主从犯，则根据主犯的犯罪行为来定性；若不能区分主从犯，则以共同犯罪行为中起支配作用的行为来定罪。有身份者与无身份者共同犯罪时，根据主犯的行为性质、身份等条件确定共犯的犯罪性质，其余的从犯跟着主犯确定，即主犯定何种性质的犯罪，从犯也定何种性质的犯罪。根据刑法第二十六条第一款的规定：“组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。”可见，主犯有两种，即组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的犯罪分子和在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子。前者又称为犯罪集团的首要分子，后者又称为其他主犯或首要分子以外的主犯。根据主犯犯罪行为的性质来定罪，因为在共同犯罪中，各共犯人相互协作、配合和补充，都参与共同犯罪，都与犯罪结果有因果联系，而主犯在共同犯罪中起组织、领导、策划、指挥等主要作用，其本人的犯罪行为性质无可厚非地对整个共同犯罪起着决定作用，而从犯则主要是帮助主犯实现共同犯罪，在整个共同犯罪中起的是次要或辅助性作用，不能改变、影响主犯所确定或实施的犯罪行为性质。因而，只能根据主犯而不能根据从犯的行为性质确定整个共同犯罪的性质。这在司法解释中已有肯定，2000 年6 月27 日适合高人民法院作出的《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第3 条规定:“公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪。”该条即是按照主犯决定共同犯罪性质的规定。

当然，在司法实践中，有身份者与无身份者共同犯罪时，还会出现无法区分主从或者同为主犯的情形。例如，在本案内外勾结滥用职权的刑事犯罪中，国家工作人员王某与非国家工作人员李某都是实行犯，两人在共同犯罪中主从作用不明显，此时究竟应依据哪一个犯罪人的身份确定该共同犯罪行为的性质？笔者认为，此时应以共同犯罪行为中起支配作用的行为来定罪。各共犯人在共同行为实施过程中各自的行为所起作用是不相同的。此时，可以将犯罪实行行为拆分为多个环节，再进行考量，看那一共犯人的行为在共同犯罪行为中起支配作用。当无身份者与有身份者勾结，共同实施犯罪行为，如果无身份者在共同犯罪中其行为起支配作用，则按非身份犯定罪量刑；相反，如果有身份者在共同犯罪中其行为起支配作用，则应以有身份者确定共同犯罪性质。具体到本案中，李某与王某的犯罪行为可以分为四个环节：共谋―扣车―索要钱财―分赃。在这四个环节中，警察王某的扣车行为无疑在本案共同犯罪行为中起支配作用。因为在扣车时，行为人必须身着工作服，出示相关证件，所以只有具有一定身份的特殊主体实施犯罪行为才可能构成犯罪，这就证明无身份者本质上不可能实施渎职犯罪等身份犯才能实施的实行行为。[④]因此，本案警察王某的行为，具有不可替代性和非转让性，是非身份者不可能实施的行为。若没有王某的行为，李某的后续行为无法实施，也正是车主基于对王某行为的信任，李某索要财物的行为才能得逞，故本案非身份者李某向车主索要钱财行为实际上是附属于王某的行为，其行为性质应以王某行为的性质来定，也应定滥用职权罪。